Le pubbliche amministrazioni possono affidare la gestione di un servizio pubblico ad una società direttamente controllata che è chiamata società in house. Nell’ampia categoria delle società in house è possibile distinguere tra il modello c.d. in house in senso stretto, quando l’amministrazione affidi lo svolgimento del servizio ad un suo ente strumentale non dotato di personalità giuridica, e il modello in house in senso lato, nel quale l’autorità stipula direttamente i contratti di affidamento del servizio con società controllate.

Secondo la tesi prevalente in dottrina al controllo sull’attività, che consiste nella valutazione della conformità dell’attività svolta dall’ente gestore ad un parametro legale o di efficienza, deve aggiungersi anche un controllo strutturale, che consiste nel potere di nomina della maggioranza dei soggetti che compongono gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza. Il controllo sulla sola attività non integra quindi gli estremi di un’ingerenza pubblica sull’organizzazione imprenditoriale tale da implicare la qualificazione del rapporto fra i due soggetti interessati alla stregua del legame organizzativo interno della pubblica amministrazione. La fonte del controllo può fondarsi nella legge o nello statuto della società. 

In sostanza, per considerare una societĂ  in house debbono, per dottrina e giurisprudenza, ricorrere i seguenti requisiti:

  1. lo statuto non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;
  2. il consiglio di amministrazione non deve essere dotato di rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce abitualmente alla maggioranza;
  3. l’impresa non deve avere acquisito vocazione commerciale che renda precario il controllo dell’ente pubblico e che risulti dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali, dall’espansione territoriale dell’attività della società;
  4. le decisioni più rilevanti debbono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente;
  5. l’ente pubblico controllante deve essere in grado, in qualsiasi momento, di realizzare gli obiettivi fissati dall’interesse pubblico.

Svolte tali considerazioni di carattere generale, occorre aggiungere che la società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell’azionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Il rapporto che si viene ad instaurare tra la societĂ  e l’ente locale è di sostanziale autonomia, al punto che all’ente pubblico non è consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. La relazione interorganica tra societĂ  e Pubblica Amministrazione non incide quindi sull’alteritĂ  soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’amministrazione pubblica stessa, dovendosi mantenere separati i due enti sul piano giuridico formale.

La Pubblica amministrazione esercita sulla società in house un controllo analogo (definito congiunto quando soci della società in house siano più Pubbliche Amministrazioni) a quello esercitato sui propri servizi, con un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante.

Anche l’ANAC, con il proprio Vademecum del 27 maggio 2022, è intervenuta sul tema delle società in house e sul controllo che la Pubblica Amministrazione esercita sulla stessa affermando che esse possano ritenersi longa manus degli Enti soci.

In conclusione, pur trattandosi di tematiche assai complesse, per societĂ  in house si può intendere la persona giuridica destinataria di affidamenti diretti, ossia senza gara, da parte di una o piĂą pubbliche amministrazioni controllanti.  

– Avv. Paolo Mellina Bares